Na data de 13/05/2021 foi publicada a Lei no. 14.151 que determina o afastamento da empregada gestante das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração.
A Lei, apesar de curta, trouxe diversas dúvidas. Pelo que, apresentamos abaixo os principais questionamentos a fim de trazer mais informação e segurança jurídica para as empresas.
1) O que a Lei determina?
Que durante a emergência de saúde pública de importância nacional decorrente do novo coronavírus, a empregada gestante deverá permanecer afastada das atividades de trabalho presencial, sem prejuízo de sua remuneração. Sendo que, a empregada afastada ficará à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou outra forma de trabalho a distância.
2) O estado de emergência de saúde pública de importância nacional vai até quando?
A duração da emergência é indeterminada. Destaca-se que a Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional foi declarada pelo Ministério da Saúde por meio da Portaria no 188/2020 após a Organização Mundial da Saúde (OMS) ter declarado Emergência em Saúde Pública de Importância Internacional, em 30 de janeiro de 2020.
3)
O empregador é obrigado a afastar a empregada gestante das atividades
presenciais?
Sim. Conforme disposição, o empregador DEVERÁ afastar a empregada gestante de suas atividades presenciais, sem prejuízo de sua remuneração, durante a
emergência de saúde pública.
4)
O afastamento deve ser feito para todas as gestantes?
Sim. A Lei não traz distinção do local em que a empregada gestante exerce sua
função. Do mesmo modo, a Lei não traz qualquer determinação de que o afastamento seria direcionado apenas para as gestantes com gravidez de risco. Ou seja, basta a empregada apresentar estado gravídico para que tenha o direito
de ser afastada de sua atividade presencial.
5)
6)
A empregada gestante afastada poderá trabalhar de forma remota?
O empregador pode decidir pelo não afastamento da empregada gestante de sua atividade presencial?
Sim. A Lei dispõe que a empregada afastada poderá ficar à disposição para exercer as atividades em seu domicílio, por meio de teletrabalho, trabalho
remoto ou outra forma de trabalho a distância.
Não. O não cumprimento da determinação legal de afastamento da empregada gestante pode ocasionar falta grave cometida pelo empregador, que gera a empregada gestante o direito de pleitear a despedida indireta, com justo motivo, com fundamento no ato ilegal praticado pelo empregador, pois a Lei garante o afastamento da gestante para a proteção de sua integridade e, principalmente, para proteção do nascituro. E, caso a empregada gestante seja contaminada o empregador atrai o risco de condenação em ação indenizatória. Além disso, a empresa poderá sofrer punição pela Secretaria Especial do Trabalho e Emprego.
7) A gestante pode se recusar a ser afastada de suas atividades presenciais? Neste caso, é possível que a gestante firme acordo direto com o empregador para que continue trabalhando de forma presencial?
Não. A Lei determina o afastamento da empregada gestante com o fim de zelar por sua saúde e, principalmente, pela saúde do nascituro. Portanto, entende-se que o direito do nascituro é irrenunciável. Desse modo, o acordo firmado entre o empregador e a gestante não teria validade, o que determina extrema insegurança jurídica para as partes.
8) Caso a gestante não tenha possibilidade de cumprir com a sua função de forma remota, o que o empregador deve fazer?
Existe o entendimento de que o empregador poderia utilizar as medidas trabalhistas trazidas pelas Medidas Provisórias no. 1.045 e 1.046, de 27 de abril de 2021. Contudo, as medidas devem ser aplicadas desde que ocorra a manutenção da remuneração da empregada, tais como a antecipação das férias
das gestantes, o banco de horas negativo e a suspensão do contrato de trabalho com o pagamento do benefício emergencial.
9) O que deve ser feito no caso de o empregador ter firmado acordo de redução ou suspensão da empregada gestante antes da vigência da Lei que determina o afastamento da grávida?
A lei no. 14.151 que determina o afastamento da gestante entrou em vigor em 13/05/2021. Neste cenário, existe o entendimento de que acordos de suspensão/ou redução firmados em data anterior a 13/05/2021 teriam validade e, portanto, deveriam perdurar. Por outro lado, existe o entendimento de que estes acordos deveriam ser aditados em conformidade com a nova Lei. Por isso, é necessário que a empresa analise o caso concreto e faça a gestão de riscos para decidir qual entendimento seguir.
10) Mesmo afastada, a empresa tem que manter com o pagamento da remuneração da empregada gestante?
A lei determina a manutenção da remuneração. Contudo, existe o entendimento de que os salários condição podem ser suprimidos, tais como a hora noturna, horas extras. Por outro lado, existe o entendimento de que as gratificações, anuênio, quinquênio devem ser mantidas. Mais uma vez, é importante que a empresa analise o caso concreto e faça a gestão de riscos para decidir o que manter ou suprimir na remuneração da empregada gestante no período de seu afastamento.
11) A lei se aplica para as empregadas domésticas?
A doméstica que vai para sua residência e retorna diariamente para exercer a função na casa do empregador deve sim ser afastada. Contudo, a empregada doméstica que reside na casa do empregador (Lei complementar no. 150) não precisa ser afastada.
12) A empregada gestante que já foi vacinada também deve ser afastada?
Sim. A lei não traz exceção para as empregadas que já foram vacinadas. Portanto, independentemente de a empregada gestante ter sido vacinada ou não, deve haver o seu afastamento.
13) O empregador pode utilizar o banco de horas trazido pela Medida Provisória no. 1.046 no período de afastamento da empregada?
Sim. Uma vez que tal medida, trazida pela MP 1.046, é compatível com a Lei que determina o afastamento da gestante. Contudo, o banco de horas deve ser instituído conforme as regras determinadas pela Medida Provisória no. 1.046.
14) No período de afastamento da empregada o empregador pode atribuir outra responsabilidade a ser cumprida pela emprega gestante?
Existe o entendimento de que seria possível a alteração da função no período em que a empregada esteja afastada. Contudo, orientamos que o empregador e a emprega entrem em acordo para que esta nova função seja exercida. É um momento de conversação e entendimento.
Lorena Blanco
Advogada, Assessora Trabalhista e Sindical FIEG/GESIN lorenablanco@sistemafieg.org.br